ISLAMSK FINANSIERING

Artikkelen er forfattet av advokat Mudassar Amin og advokat Farooq Ansari | in Solidum Advokatfirma

Islamsk finansiering er en del av en større finanssektor som internasjonalt går under betegnelsen ”islamic finance”. Denne finanssektoren tilbyr hovedsakelig finansprodukter innenfor bank-, finansierings- og forsikringsbransjen, og produktene som tilbys innenfor disse bransjene tilstrebes å være i tråd med islamske prinsipper.

Særpreget ved islamsk finans er at hovedformålet er å overholde det islamske forbudet mot å betale og avkreve renter i økonomiske transaksjoner og at enhver transaksjons øvrige elementer overholder islamske regler, også bedre kjent som «Sharia».

Særlig i forbindelse med finanskrisen i 2008-2009 har det skjedd en bevisstgjøring rundt den islamske finanssektoren, og islamsk finans er på fremmarsj i de store finanssentrene rundt om i verden, herunder Indonesia, Malaysia, Singapore, Midtøsten, Storbritannia, Frankrike og USA. Islamske finansinstitusjoner vil sannsynligvis også etablere seg i Norge. Boligfinansiering er det feltet der behovet for islamsk finans antagelig vil være mest fremtredende når det først blir tilbudt på kommersiell basis i Norge.

In Solidum Advokatfirma vil ha en serie med artikler om islamsk finansiering. Den første artikkelen i serien omhandler grunnprinsipper i islamsk finansiering.

Grunnprinsipper i islamsk finansiering

Islamsk rett betegnes ofte ved en fellesbenevnelse som sharia. Ordet sharia kommer av det arabiske ordet for ”vei”. Tanken er at sharia staker ut den veien menneskene skal følge. Dette gir seg utslag ved at sharia regulerer ethvert aspekt av livet: tro, tilbedelse, oppførsel, hygiene, familieliv, arv, strafferett, handel, økonomi m.m.

Islamsk finans bygger på prinsipper som kommer til uttrykk i de islamske rettskildene, Koranen og hadithene. Koranen anses av muslimene for å være Guds direkte tale til menneskeheten, og er primærrettskilden i islamsk rett. Dernest følger profeten Mohammads (fvmh. (red.anm.: ”fred og velsignelse være med ham”)) sunnah. Med sunnah menes det Profeten gjorde, sa eller unnlot. Nedskrivninger av sunnah kalles hadith. I det følgende gis en oversikt over grunnprinsippene i islamsk finansiering.

Intensjon bak pengelån

Ved utlån av penger foreskriver sharia at en må gjøre seg opp en mening om hvorvidt pengene lånes ut for å hjelpe låntakeren, eller om det gjøres for å ta del i den annens profitt. Ytes et lån for å hjelpe låntakeren, tillater ikke sharia at man krever tilbake mer enn det utlånte beløpet. Dette har sammenheng med renteforbudet, som drøftes nedenfor. Ytes lånet for å ta del i låntakerens profitt, må långiver også ta del i et eventuelt tap.

Forbud mot renter – Riba

Riba betyr renter. Det er forbudt å betale eller motta renter i islam. Renteforbudet gjelder både for betaling og mottak av renter, samt enhver annen forpliktelse som har et renteelement i seg. Renteforbudet er et av de klareste forbudene i sharia, og er nedfelt i flere vers i Koranen. Riba omfatter ethvert vederlag som blir ytt for å ha gitt disposisjonsrett til kapital, og ikke kun monetære ytelser, men også naturalytelser. Sharia oppstiller et totalforbud mot å avtale en slik form for godtgjørelse. Selv om det skulle oppstå forsinkelse fra pengedebitor, kan ikke kreditors pengekrav økes på bakgrunn av morarentebetraktninger.

Islam anser ikke penger for å være en vare eller tjeneste som man kan ta seg betalt for å låne ut, det blir kun ansett for å være et middel for utveksling av goder og tjenester. En kan derfor ikke ta betalt for salg av penger. Én krone kan ikke byttes eller selges mot et annet pengebeløp enn én krone. Det er likevel tillatt å veksle penger i annen valuta basert på varierende valutakurser. Den økonomiske følgen av renteforbudet er at det opereres etter et nominalistisk prinsipp.

Forbud mot gambling – Maysir

Maysir betyr gambling eller pengespill. Gamblingforbudet er i likhet med renteforbudet nedfelt i flere vers i Koranen. Med gambling og pengespill menes enhver satsing av penger basert på et usikkert utfall, med mulighet for å tape det satsede beløpet og med hensikt å bli tilgodesett mer enn det man opprinnelig satset.

Forbud mot usikkerhet i avtaleforhold – Gharar

Gharar betyr usikkerhet, og oppstiller et forbud mot å avtale usikre elementer i avtaleforhold. Ordet gharar er ikke nevnt i Koranen, men det finnes flere hadither som omhandler gharar og gir støtte til et forbud mot avtaler hvor gharar inngår i avtalen. Som eksempler kan nevnes at i en hadith forbød profeten Mohammad (fvmh) salg av druer inntil de var blitt mørke (modne), og salg av korn inntil de var blitt høsteklare, og i en annen forbød han kjøp av fisken i havet.

Av disse og andre hadither har muslimske lærde utledet at gharar, usikkerhet i kontraktsforhold, kan som et utgangspunkt defineres som avtaler der det er usikkerhet med hensyn til hva som er gjenstand for avtalen, leveringstid, eksistensen av ytelsen, uvitenhet om ytelsens egenskaper, ytelsens kvantitet eller at ytelsen enda ikke er kommet innenfor partens kontrollsfære. Sharia krever at det må foreligge visshet om de sentrale elementer i transaksjonen ved avtaleinngåelsen.

Sharia tillater heller ikke avtaler om salg der ytelsene fra debitor og kreditor skal utveksles i fremtiden, selv om leveringstiden, det solgtes egenskaper, kvantiteten, prisen og hva som er gjenstand for salget er klart. Om det solgte formuesgodet fortsatt vil eksistere ved avtalt overleveringstidspunkt er utenfor partenes kontroll, og sharia anser derfor dette som et usikkerhetsmoment.

Salg der det betales på forhånd, mens overleveringen skjer senere er likevel tillatt ved tilvirkningskjøp. Produktet salam under islamsk finansiering følger dette unntaket ved at låntakere som driver produksjonsvirksomhet kan få økt likviditet ved å få forhåndsbetaling av varer. Tilbakebetalingen til finansinstitusjonene består av at låntakeren leverer ferdige produkter til långiveren, som deretter selger produktene på markedet.

Gharar inngår også som et element i det ovenfor nevnte eksempelet om konvensjonelle forsikringer. Den fremtidige begivenheten som kan utløse ansvar for forsikringsselskapet er usikker og anses dermed for å være gharar.

Forbud mot å betinge en transaksjon av en annen

Sharia oppstiller forbud mot å gjøre to eller flere transaksjoner betinget av hverandre. Dette er begrunnet i at betingede transaksjoner skaper tvil og forstyrrelser (gharar) i avtaleforholdene. Det er for eksempel ikke tillatt for en utleier av et formuesgode å inngå en leieavtale på betingelse av at leietakeren skal kjøpe formuesgodet etter endt leieperiode. Tanken er at hver transaksjon må stå på egne ben, uavhengig av andre transaksjoner.

Forbud mot urimelig berikelse og utnyttelse renteforbudet og det nominalistiske prinsippet i sharia medfører at det ikke kan kreves forsinkelsesrenter ved betalingsmislighold. Krav om kompensasjon for forsinket betaling blir ansett som urimelig berikelse på bekostning av den som misligholder avtalen. Begrunnelsen for dette er renteforbudet og at det følger av Koranen 2:280 at debitor bør gis utsettelse dersom han er i en vanskelig situasjon. Sharia tillater imidlertid å møte et betalingsmislighold med erstatningskrav, dersom misligholdet grunner seg i culpa hos debitor. For å kunne legge press på debitor til å betale for seg, er løsningen i islamsk finansiering at det ved inngåelsen av låneavtalen samtidig avtales at det skal betales gebyr til kreditor ved mislighold av låneavtalen, som kreditor skal gi til veldedighet. Gebyret kan fastsettes som prosenter av skyldig beløp for hver dag betalingen misligholdes eller som en forhåndsfastsatt sum.

Forbud mot uetiske investeringer

Sharia tillater ikke investeringer i foretak som er involvert i handlinger som i henhold til sharia er ulovlige eller uetiske. Det er ikke tillatt under islamsk finansiering å investere i for eksempel alkohol, svin, pornografi, pengespill, nattklubber, konvensjonelle banker og finansinstitusjoner (som baserer sin drift på renteinntekter), våpen, tobakk osv.

Risikofordeling

Under islamsk finansiering er risikofordeling en av grunnforutsetningene for å kunne tilby finansiering i tråd med islam. Felles for produktene som tilbys under islamsk finansiering er at finansinstitusjonene i et begrenset eller ubegrenset tidsrom bærer en del av risikoen for det formålet det søkes finansiering til. Hele risikoen kan ikke ubetinget veltes på klienten. Dette vil være i strid med formålet bak islamsk finansiering. I kommersiell islamsk boligfinansiering påtar finansieringsselskapet seg risiko for bygningens eksistens, men det er også mulig å fordele risiko for verdisvingninger.

Bortfall av ulovlige vilkår

Virkningen av å kontrahere et vilkår som etter sharias kriterier ikke er tillatt, er at vilkåret anses ugyldig. I enkelte tilfeller kan virkningen av å avtale ulovlige vilkår medføre at hele kontrakten bortfaller, i andre tilfeller er det kun vilkåret som anses som en nullitet.

En transaksjons gyldighet i henhold til islamske normer vil imidlertid bedømmes autonomt uavhengig av transaksjonens rettslige status etter nasjonal rett. Selv om det for eksempel er tillatt etter norsk rett å avtale flere innbyrdes avhengige transaksjoner i én kontrakt, vil ikke dette være tillatt etter sharia. Et sharia-panel som får dette forelagt for seg vil derfor underkjenne en slik transaksjon.

Dersom en norsk islamsk finansinstitusjons sharia-panel skulle underkjenne en transaksjon og erklære den som stridende mot sharia, vil dette som utgangspunkt ikke være til hinder for at en norsk domstol likevel kan gi dom for at transaksjonen er gyldig etter norsk rett. Utover en oppfordring om ikke å handle i strid med sharia, er løsningen i sharia i slike tilfelle at den part som har handlet mot sharias normer må be om tilgivelse fra Gud for sin synd.